三、居住权的设立

学者一般认为，居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此，关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。

1意定居住权

全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。

依遗嘱设立居住权，比如房屋所有人在遗嘱中规定，房屋由法定继承人继承，但必须留出一间房屋由其配偶终身使用；依遗赠的方式设立居住权，例如某人在临死前立下遗赠表示，确定其房产由子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住；依合同设立居住权，例如男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权[11]。

2法定居住权

即依法律的规定直接产生的居住权。例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权[12]。

四 、居住权人的权利和义务

1居住权人的权利

第一，对房屋的占有权、使用权。这是居住权人最重要、最基本的权利。但居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常费用。

第二，在某些特殊情形下，特别是和房屋的所有人有约定的情况下，居住权人可以把居住的房屋予以出租。

第三，居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外。

第四，居住权人对部分住房享有专用的，可以使用该住房的共用部分。

第五，居住权人有权对房屋进行必要的改良和修缮，但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]。

第六，居住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。

2居住权人的义务

第一，居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用。

第二，居住权人不得将自己居住的房屋转让，不得由他人继承。

第三，居住权人一般不得将居住的房屋出租，但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况，或当事人约定可以出租时，居住权人可以出租自己的房屋。 

第四，对房屋的合理保管义务。居住权人在居住期间应当合理保管房屋，不得从事任何有损于房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知房屋的所有人，或者采取必要的措施予以修缮等等[14]。

五、 居住权的消灭

一般认为，有下列情形之一者，居住权消灭：

第一，居住权人放弃居住权的；

第二，约定的居住期限届满的；

第三，约定的居住权解除条件成就的；

第四，因不可抗力致使住房灭失的；

第五，居住权人死亡的。

 

[1] 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权，如王利明《物权法论》（中国政法大学出版社2003年版）第533页；钱明星认为应有收益权。他说：居住权包括了租赁权，因为在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需，允许居住权人将房屋出租，不仅有利于减轻其生活困难，对于房屋所有权人的利益也无大碍。转引自王利明《物权法论》，第533页。我认为，可以考虑居住权人有一定限度的出租权。也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让，但考虑到居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权。所以不允许它转让是应当的。

[2]山田晟《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。

[3]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月版，第532页。

[4]王利明：《物权法论》，第532页。

[5]王利明《物权法论》，第533页。

[6]全国人大制定公布的物权法草案第217条规定：居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定或者约定不明确的，居住权期限至居住权人死亡时止。
[7]我国合同法第229条规定了买卖不破租赁的原则。

[8]各国法律如日本就明确规定，租赁权的最长期限不得超过20年。

[9]王利明《物权法论》，第534页。

[10]王利明：《物权法论》，第534页。

[11]此三例取自王利明：《物权法论》，第535页。

[12]钱明星：“关于在我国物权法中设置居住权的几个问题”，载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物权法论》，第535页。

[13]王利明前揭书，第536页。

[14]王利明《物权法论》，第537页。